TÜRKİYE ve DÜNYA'DA ZORUNLU AŞI UYGULAMASINA İLİŞKİN HUKUKİ DEĞERLENDİRME
- Av. Asil Özkan
- 18 Ağu 2021
- 6 dakikada okunur
Küresel ve yerel çapta, insanlık için büyük bir tehdit haline gelen COVİD-19 salgınının, olumsuz sonuçlarının üstesinden gelmek üzere yapılan aşı çalışmaları neticesinde olumlu sonuçlara ulaşılmıştır. Ardından tüm dünyada gerek bireyleri salgından koruma gerekse bu amaçla getirilen kısıtlamaların kaldırılması adına, aşılama süreçleri hızlandırılmıştır. Ancak bu kapsamda, aşılama sürecine dahil olma kararının kişinin kendi iradesine bırakılıp bırakılmaması hususunda birtakım tartışmalar meydana gelmiştir. Aşılamanın zorunlu tutulmasının; öncelikli olarak Türk Anayasası çerçevesinde ardından ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Türk Anayasası Çerçevesinde Zorunlu Aşının Uygulanabilirliğinin Değerlendirilmesi
Covid-19 aşısının zorunlu hale getirilmesinin ardından, aşı olmayan vatandaşların birtakım sınırlandırmalara tabi tutulacağı kuşkusuzdur.
Anayasa Madde 12; “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.” Dolayısıyla madde lafzı gereğince, kişinin hak ve hürriyetlerinin kısıtlanması Anayasa’ya aykırılık teşkil etmektedir.
Bireyi COVİD-19 salgınından korumak amaçlı geliştirilen aşı, bir tıbbi müdahale niteliği taşımaktadır. Bu açıdan zorunlu aşı uygulamasının, kişinin vücut bütünlüğünün dokunulmazlığını tehdit eder nitelikte olup olmadığı önem arz etmektedir. Kişilerin vücut bütünlüğü, Anayasa’nın 17.maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.maddesi çerçevesinde güvence altına alınmaktadır. [1]
Anayasa Madde 17; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” İlgili madde hükmü uyarınca; kişinin vücut bütünlüğü ve dokunulmazlığı hakkı haiz olmakla birlikte, söz konusu dokunulmazlık tıbbi zorunluluk ve kanunda yazan haller gerçekleştiğinde ihlal edilebilmektedir. Maddede değinilmek istenen esaslı husus; yalnızca tıbbi müdahaledenim yeterli görülmediği, buna ek olarak müdahaleyi destekleyici yasal bir dayanak gerektiğidir. Nitekim, aşı uygulaması hastalığın önlenmesi adına yapılmaktadır bu nedenle de tıbbi müdahale kapsamında değerlendirilmesi söz konusu olmamaktadır. Ek olarak tıbbi müdahalenin zorunlu hale getirilebilmesi için kanun hükmü gerekliliği şart konulmuştur, zira aşı özelinde de bir kanuni düzenleme yapılması gerekmektedir.
Anayasa Madde 13; “ Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Anayasa Madde 17’ye ek olarak, Madde 13 çerçevesinde aşı uygulamasının zorunlu kılınması halinde, kişinin temel hak ve özgürlükleri bakımından ihlal oluşturulması hususu incelenmelidir. Kişi özelinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılabilmesinin, Anayasa tarafından birtakım ölçütlere bağlandığı tespit edilmektedir. Zira bu açıdan, zorunluluğun ölçülülük ilkesine uygunluğu önem arz etmektedir. Ölçülülük esas alındığında, ilke kapsamında temel hak ve özgürlük kısıtlaması söz konusu olursa, ilkenin alt unsurları bakımından; sınırlandırmanın hedef koyulan amacın gerçekleştirilmesine elverişli olması, zorunlu kılınması ve son olarak da amaçla orantılı bir tedbir niteliği taşıması gerekmektedir.[2]
Covid-19 pandemi süreci, salgın hastalık niteliğinde olması nedeniyle Anayasa’da yer alan olağanüstü haller kapsamında değerlendirilebilmektedir. Dolayısıyla, kişi hak ve hürriyetlerinin kısıtlanabilirliği veya vücut dokunulmazlığı hususlarının olağanüstü hal neticesinde de incelenmesi gerekmektedir.
Anayasa’nın 15. Maddesi uyarınca; “Savaş, seferberlik (...)10 veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. “ Madde 12 çerçevesinde temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması kabul edilmezken, Madde 15’te görülen olağanüstü hallerin gerçekleşmesi halinde hakların kısıtlanabilirliği ve durdurulabilirliği Anayasa nezdinde kabul edilmektedir. Dolayısıyla Covid-19 pandemisi olağanüstü hal kapsamına dahil edildiğinde, zorunlu aşı uygulaması vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini kısıtlamamaktadır.
Anayasa Madde 119; “Cumhurbaşkanı; savaş, savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi, seferberlik, ayaklanma, vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışma, ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması, anayasal düzeni veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerinin ortaya çıkması, şiddet olayları nedeniyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması, tabiî afet veya tehlikeli salgın hastalık ya da ağır ekonomik bunalımın ortaya çıkması hallerinde yurdun tamamında veya bir bölgesinde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebilir. Fıkra 6, “Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104 üncü maddenin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler Resmî Gazetede yayımlanır, aynı gün Meclis onayına sunulur.” Madde hükmü uyarınca, Covid-19 pandemi süreci bir salgın hastalık niteliğinde olduğundan, ülkede Cumhurbaşkanı tarafından olağanüstü hal ilan edilebilmesi mümkündür. Ek olarak, söz konusu olağanüstü hal ise madde 104/17’de görülen sınırlamalarla bağlı kalmayacaktır.
Anayasa Madde 104/17; “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” Madde 104/17 uyarınca Cumhurbaşkanının kişinin hak ve hürriyetlerini kısıtlayıcı kararname düzenleme yetkisi bulunmamaktadır. Ancak Anayasa madde 119 uyarınca, Covid-19 salgını olağanüstü hal kapsamında değerlendirilebilmektedir ve bu neticede madde 104’te yer alan yetkisizlik hükümsüz hale gelecek, Cumhurbaşkanı OHAL kapsamında kararname çıkarma yetkisini haiz olacaktır. Dolayısıyla Covid-19 pandemisi madde 119 uyarınca; Cumhurbaşkanı tarafından OHAL kapsamına alınırsa, bu halde temel hak ve hürriyetlerin dokunulmazlığı ortadan kalkacaktır. Buna binaen de zorunlu aşı uygulamasının yürürlüğe konulmasının ardından Anayasa’ya aykırılık söz konusu olmayacaktır.
AİHM Kararları Çerçevesinde Zorunlu Aşının Uygulanabilirliğinin Değerlendirilmesi
Zorunlu aşı uygulaması AİHM tarafından; AİHS Madde 8 çerçevesi de esas alınarak, vücut bütünlüğünü de içine alacak şekilde özel yaşamın gizliliği hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. Dolayısıyla böylesine bir uygulamanın daha öncesinde kanun ile düzenlenmesi gerekliliği aranmakla birlikte, “İnsan Hakları” başlığı adı altında incelenmektedir. [3]
AİHM Madde 8; 1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.
AİHM Covid-19 aşısının zorunlu uygulanabilirliği tartışmasına dayanak oluşturabilecek nitelikte yakın tarihli Carlo Boffa ve Diğerleri/San Marino adlı bir karar yayımlamıştır. Karara konu olan olay; Çek Cumhuriyeti Devleti’nde bazı aşıların çocuklara uygulanmasını zorunlu tutması ve zorunluluğa uymayan ailelere para cezası verilmesine hükmedilebilmesinin ardından; ailelerin ilgili durumun özel hayatın gizliliğine aykırılık teşkil ettiğine dayandırarak, AİHM’e başvurmalarıdır. Mahkeme; başvuruya konu edilen durumun, özel hayatın gizliliğine bir mühadale olabileceğine kanaat getirdikten sonra detaylı değerlendirme için AİHS Madde 8’i de incelemeyi uygun görmüştür. Bu halde, aşının zorunlu uygulanması; toplum sağlığını ve kamu güvenliği koruma gibi amaçlara yönelik olduğundan, hak ihlali niteliği taşımamaktadır. Dolayısıyla söz konusu menfaatler neticesinde, aşı zorunlu kılınabilmektedir ancak mahkeme kanaatince, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda hukukun ilkeleri göz ardı edilmemelisi gerekli görülmektedir. [4]
Bir diğer önemli karar ise Solomakhin/Ukrayna kararıdır. Davada, solunum yolu hastalığı nedeniyle hastaneye tedaviye giden kişini, kendisine zorunlu olarak yapılan difteri aşısı neticesinde sağlığının kötü etkilendiğini ileri sürmüştür. İleri sürülen iddia karşısında AİHM, başvuruyu kamu sağlığını koruma amaçlı olarak değerlendirmiştir. Nitekim, başvuran kişiye aşı uygulaması yapılmadan önce sağlığına ilişkin kontroller gerçekleştirilmiş ve tehlikeli bir durum tespit edilmemiştir. Ek olarak da başvuran kişi olay kapsamında, yapılan aşının sağlığını kötü etkilediğine dair herhangi bir dalili mahkeme huzuruna sunamamıştır. Tüm bu değerlendirmelerin sonucunda AİHM, söz konusu olayı AİHS’nin 8.maddesi olan özel hayatın gizliliğine aykırılık teşkil edecek nitelikte bulmamıştır.
Esasen, AİHM’nin kararları incelendiğinde, aşı olan kişinin bizzat kendi sağlığı olumsuz etkilenmediği takdirde; kamu sağlığını korumak amacıyla yapılacak olan zorunlu aşının, AİHS’nin 8.maddesini ihlal etmediği sonucuna varılmaktadır.[5]
Zorunlu Aşının Uygulanabilirliğinin Yabancı Ülkelerdeki Durumu
Zorunlu aşının uygulanabilirliğinin temeli Anayasa’ya dayansa da yabancı hukuklardaki durumun da Türk hukukundan büyük farklılıkları bulunmamaktadır.
Avrupa’da Zorunlu Aşı Uygulaması;
Aşı çalışmalarına başlanmasını ardından, Avrupa sınırlarında vatandaşlarını zorunlu aşıya tabi tutmayacağını duyuran ülkelerden birisi Almanya’dır. Ancak Almanya’da zorunlu aşı uygulanabilirliği incelendiğinde, geçmiş dönemlerde zorunlu tutulan bir aşı uygulaması olduğu görülmese de Mart 2020 tarihinden itibaren vatandaşlar kızamık aşısında zorunlu tutulmuştur. Yasa çerçevesinde, aşı zorunluluğuna karşı çıkan ve yaptırmayan vatandaşların para cezasına çarptırılacağı da belirlenmiştir.[6] Bu neticede, Covid-19 aşısının da zorunlu tutulmasında herhangi bir hukuki engelle karşılaşılmayacağı tespit edilmektedir.
Avrupa sınırlarındaki bir diğer ülke olan İtalya’nın yasalarında da aşının zorunlu hale getirilmesi hususunda engel teşkil edici bir madde lafzı olmadığı tespit edilmektedir. Öyle ki, İtalya özellikle çocuklar için zorunlu aşı uygulamalarında başı çeken ülkelerden birisidir. Yasa gereği, kanunda sayılı olan aşıları yaptırmayan çocukların ailelerinin para cezasına çarptırılacağı kabul edilmiştir.
Birleşik Krallık’ta ise, düzenlenmiş olan yasalar neticesinde aşının zorunlu uygulanabilirliği söz konusu olmamaktadır. [7]
Amerika Birleşik Devletleri’nde Zorunlu Aşı Uygulaması;
Amerika, benimsemiş olduğu eyalet sistemi neticesinde zorunlu aşı uygulamasında da eyalet yasama organları karar sürecinde önemli rol oynamaktadır. Öyle ki, söz konusu organlara ek olarak, Aşı Uygulamaları Danışma Komitesi ve şehir konseyleri de karar aşamasında beyanda bulunmaktadır. Neticesinde, elli civarında eyalet özel durumları hariç tutulmak kaydıyla devlet okullarında eğitim gören çocuklar için aşının zorunlu uygulanabilirliği kabul edilmiştir. Dolayısıyla Amerika Birleşik Devletleri’nde de Covid-19 aşısının zorunluluğuna aykırılık teşkil edecek hukuki bir altyapı söz konusu olmamaktadır.
SONUÇ
İnsanlık için büyük tehdit oluşturan COVİD-19 salgınına yönelik yapılan aşı çalışmalarının olumlu sonuçları neticesinde hızlandırılan aşı süreçleri, zorunluluk bakımından büyük tartışma konusu haline geldi. Aşının zorunlu uygulanabilirliği tartışması tüm dünyada tartışılmakta olan bir konu iken, her hukukun kendi yasaları kapsamında aldıkları tavır yasaları çerçevesinde belirlenmektedir.
Kanaatimizce; Türk Anayasası, AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararları incelendiğinde COVİD-19 gibi toplumun sağlığını derinden etkileyen ve olağanüstü hal kapsamında değerlendirilebilen hallerde kişilerin aşıya zorunlu tutulması, temel hak ve özgürlükleri ihlal edici nitelik taşımamaktadır. Ancak önemle belirtilmelidir ki, AİHM kararlarında da görüldüğü üzere, kişinin aşıya zorunlu tutulabilmesi söz konusu olsa dahi AİHS kapsamında özel hayatın gizliliğine ve Anayasa’da yer alan kişilerin vücut bütünlüğü haklarına aykırılık teşkil edecek bir sınırlama getirilmemelidir.
Henüz Türk Hukukunda gerek kanun gerekse Cumhurbaşkanı Kararnamesi olarak COVİD-19 aşısının zorunluluğu kapsamında bir düzenleme getirilmemiştir.
Av. Asil ÖZKAN & Stj. Av. Öykü CENGİZ
Comments