TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİNDEKİ HAKSIZ ŞARTLAR VE TÜRK BORÇLAR KANUNU KAPSAMINDA GENEL İŞLEM KOŞULLARI

1. GİRİŞ

Sözleşme, iki veya daha fazla kişi arasında gerçekleşen, şartlarına uyulup uyulmaması hususunda ne olacağı kanunla düzenlenmiş hukuki işlemdir. Borçlar hukukunda vazgeçilmez ilkelerinden biri de sözleşme serbestisi ilkesidir. Bu ilke doğrultusunda kişiler, kendi iradeleri ile veya anlaşma yoluyla bir sözleşme akdedebilirler. Bu hususta tüketici sözleşmelerinde bir tarafın tüketici olduğu bahsinde, karşı tarafın karşısında tüketiciyi korumak amacıyla kanun koyucu birtakım düzenlemelerde bulunmuştur. Yeni pazarlama teknikleri, üretim şekilleriyle ve diğer değişikliklerle beraber karşılıklı gerçekleşen sözleşmelerin, satıcılar tarafından sıklıkla kullanılması sonucunda tüketici tarafı korumak amacıyla bu sözleşmeler açısından ‘Genel İşlem Koşulları’ varlığı kabul edilmiştir. Bu düzenlemelerle birlikte tüketici ile müzakerede bulunulmadan sözleşmede yer verilen ve tüketici aleyhine durum yaratan sözleşme şartları da ‘Haksız Şart’ olarak kabul edilmiş ve yine kanunda düzenlenmiştir.

Bahsedilen genel işlem koşulları ve haksız şartlar, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Türk Borçlar Kanunu ve Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir. Bu yazıda genel işlem koşullarından, haksız şartlardan ve bunların hukuki nitelendirilmesinden bahsedilecektir.

Anahtar Kelimeler: Haksız şart, Genel İşlem Koşulları, Tüketici Sözleşmesi, Denetim, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Türk Borçlar Kanunu, Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlara İlişkin Yönetmelik.

2. HAKSIZ ŞART KAVRAMI VE UNSURLARI

Haksız şart, Tüketiciyi Koruma Hakkında Kanun’un (“TKHK”) 5. Maddesinde değinildiği üzere, tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır.

Bu bağlamda, tüketici ile karşılıklı olarak kurulan sözleşmede mevcut olan şartların haksız şart olarak kabul edilebilmesi için ilk olarak tüketici ile müzakerede bulunmadan sözleşmede yer verilmiş olması gerekmektedir. Buradan anlaşılacağı üzere, sözleşmenin karşı tarafı tek taraflı olarak hazırlanan haksız şartların içeriği üzerinde hiçbir tasarruf yetkisine sahip değildir ve aynı zamanda pazarlık yapabilme gibi bir durumu da söz konusu değildir. Bu uygulama doğrultusunda sözleşme özgürlüğünün en temel ilkelerinden olan “tarafların eşitliği” ilkesi zedelenmiş olmaktadır. [1]

Müzakere edilmekten kastedilenin yalnızca iki tarafın şartları gözden geçirmeleri değil, şartları getiren tarafın karşı tarafın görüş ve istekleri doğrultusunda şartlar üzerinde değişikliğe gidebilmelidir. Hangi hallerde şartların müzakere edilmiş olacağına ilişkin TKHK’nin 5. Maddesinde ‘Bir sözleşme şartı önceden hazırlanmış ve standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmeyi düzenleyen, bir standart şartın münferiden müzakere edildiğini iddia ediyorsa bunu ispatla yükümlüdür.’ şeklinde düzenlenmiştir. İkinci olarak da sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerin dürüstlük kuralına aykırı düşecek şekilde tüketici aleyhine dengesizliğin gerçekleşmesi gerekmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, dengesizliğin sözleşmenin kurulma aşamasında var olmasının gerekliliğidir. Sözleşme kurulduktan sonra gerçekleşen dengesizlik bu kapsama dahil edilmeyecektir. Bu iki öncül, haksız şartın varlık şartlarıdır ve bir arada bulunması gerekmektedir. Yine Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlara İlişkin Yönetmelik’in 5. Maddesinde sözleşmede yer alan şartların haksız şart olarak nitelendirilmesi için iki öncülün gerekliliğini belirmiştir.

Haksız şart ve bu iki unsur hakkında Yargıtay kararlarına değinecek olursak:

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 2014/22473 Esas, 2014/23099 Karar Sayılı 08.07.2014 Tarihli kararda:

“Hemen belirtmek gerekir ki, bankaların kredi borçlusuna hayat sigortası yaptırmasındaki asıl amacının, kredi borcunu teminat altına almak olduğu ve hayat sigortası nedeni ile kredi borçlusunun belli bir prim ödeme borcu altına girdiği anlaşılmakla birlikte, hayat sigortası kapsamına alınmasında kredi borçlusu tüketicilerin de bir menfaatinin olduğu açıktır. Hal böyle olunca, sözleşme kapsamında tahsil edilen hayat sigorta primlerine ilişkin kayıtların haksız şart niteliğinde olduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır.”

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2020/1279 Esas, 2021/3923 Karar Sayılı, 21.04.2021 Tarihli kararda, sözleşmedeki şartların haksız şart niteliğini haiz olup olmadığının ölçütlerinden biri olan müzakere edilmemiş olmaya değinilmiştir:

“TMK 2. maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı ilkesi uyarınca davacının çekilen kredi nedeni ile maaşından kesinti yapılmasına muvafakat vermesi üzerine dava konusu kesintilerin yapıldığı, davacının kredinin ödenmesine ilişkin kredi kuruluşlarına başkaca da teminat göstermediği, bu hali ile kredi kuruluşlarının alacağın tahsil edilememesi riski ile karşı karşıya kaldığı, davalı PTT'nin aracı olduğu sözleşmeler ve eki muvakatnamelere göre yapılan kesintilerin haksız şart niteliğinde de olmadığı, taraflar arasında müzakere edilerek düzenlenmiş olduğu, aksinin kabulü halinde hakkın açıkça kötüye kullanımı söz konusu olacağı gerekçesiyle, davanın esastan reddine karar verilmiştir.”

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2020/2180 Esas, 2021/3411 Karar Sayılı, 07.04.2021 Tarihli kararda ise yine haksız şartının unsurlarından biri olan müzakere edilmemiş olmasının bir örneği verilmiştir:

“…taraflar arasında 25.07.2012 başlangıç tarihli birikimli hayat sigortası poliçesinin düzenlendiğini, davacının poliçe gereğince davalıya 6.000.-TL civarı ödeme yaptığını, davacının ekonomik sebepler ile bir süre sonra sistemden çıkıp o güne kadar yaptığı ödemenin iadesini talep ettiğini, davalının sadece 570,00 TL ödeme yapabileceğini belirttiğini, ancak bu meblağı dahi ödemediğini, davalının %2 ile %10 arasında değişen oranlarda ek kazanç vaadinde bulunduğunu dolayısıyla elde edilen ek kazanç ile beraber iadesi gereken rakamın tam olarak bilinmediğini, sigorta poliçesinin matbu olarak hazırlandığını, müzakere edilmediğini, hükümlerinin haksız şart mahiyetinde olduğunu iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 2.000.-TL'nin davalıdan tahsiline…”

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 2014/22198 Esas, 2014/22790 Karar Sayılı, 03.07.2014 Tarihli kararda:

“Standart sözleşmeler, içeriğini kısmen veya tamamen genel işlem koşullarının oluşturduğu, tarafların karşılıklı müzakereleri sonucu değil, aksine, taraflardan biri veya üçüncü kişi tarafından önceden hazırlanmış hükümlerin kullanıldığı sözleşme tipi olarak tanımlanmakta olup, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4822 Sayılı Kanunla değişik 6. maddesi ile, Avrupa Konseyi’nin 05.04.1993 tarihli, 1993/13/AET Yönergesinde ve bu yönergeyi iç hukuklarına aktaran Avrupa Birliği ülkelerinde, standart sözleşmelerde yer alan hükümlerin ve özellikle bu sözleşmelerin içeriğini oluşturan genel işlem koşullarının, haksız şart olduğuna ilişkin bir karine öngörülmüştür.”

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 2014/22473 Esas, 2014/23099 Karar sayılı, 08.07.2014 Tarihli kararında dürüstlük kuralına aykırı olmayan ve tüketici aleyhine getirilmeyen şartların haksız şart olarak kabul edilemeyeceğine hükmedilmiştir:

“Davacı eldeki dava ile, davalı banka ile imzaladığı kredi sözleşmesi nedeni ile kendisinden farklı isimler altında tahsil edilen bedellerin iadesini istemekte olup, dairemizin yerleşik içtihatlarında da vurgulandığı üzere, davalı bankanın tacir olup, yaptığı masrafları tüketiciden isteme hakkı bulunduğu anlaşılmakta ise de, somut uyuşmazlığın tüketici hukukundan kaynaklandığı da gözetildiğinde, bankanın ancak davaya konu kredinin verilmesi için zorunlu, makul ve belgeli dosya masraflarını tüketiciden isteyebileceğinin kabulü gerekir. Hemen belirtmek gerekir ki, bankaların kredi borçlusuna hayat sigortası yaptırmasındaki asıl amacının, kredi borcunu teminat altına almak olduğu ve hayat sigortası nedeni ile kredi borçlusunun belli bir prim ödeme borcu altına girdiği anlaşılmakla birlikte, hayat sigortası kapsamına alınmasında kredi borçlusu tüketicilerin de bir menfaatinin olduğu açıktır. Hal böyle olunca, sözleşme kapsamında tahsil edilen hayat sigorta primlerine ilişkin kayıtların haksız şart niteliğinde olduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır.”

2.1. HAKSIZ ŞARTIN SONUÇLARI

Haksız şartın tanımını ve unsurları kanunda belirtildikten sonra, haksız şartların sonuçlarını da düzenlemiştir. TKHK’nin 5/2. Maddesinde haksız şartların sonuçları düzenlenmiştir: “Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerliliğini korur.” Bu bağlamda haksız şartların mevcut olduğu bir sözleşme tamamıyla kesin hükümsüz olmayacak, sözleşme ayakta kalacak yalnız haksız şartlar kesin hükümsüz olacaktır. Fıkranın devamında “Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.” hükmü yer almaktadır. Yine Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlara İlişkin Yönetmelik’in 7. Maddesinde haksız şartların kesin hükümsüz sayılacağı hükme bağlanmıştır.

Kanunun haksız şartlara bağladığı sonuç olan kesin hükümsüzlük gereği, artık haksız şartlar tüketici için hiçbir bağlayıcılığı olmayacak, böylelikle haksız şart niteliğindeki maddeler hukuki olarak hiçbir şekilde hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. Fakat tekrar belirtmek gerekir ki, bu kesin hükümsüzlük sadece haksız şartlar açısından geçerli olacak, sözleşmenin geri kalan kısmının geçerliliğine bir etkisi olmayacaktır. Sadece haksız şartların kesin hükümsüz olacağı sözleşmenin geri kalan kısmının geçerliliğini koruyacağı bağlamında hükümsüzlük türü ‘kısmi hükümsüzlük’ olacaktır. Sonuç olarak; tüketici sözleşmelerinde yapılan içerik denetimi sonucunda haksız şartların yaptırımı kısmi hükümsüzlüktür.

2.2. HAKSIZ ŞARTLARIN KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜ NETİCESİNDE OLUŞAN SÖZLEŞME BOŞLUĞUNUN DOLDURULMASI

Tüketici sözleşmelerinde yer alan haksız şartların kısmi hükümsüzlüğe uğraması sebebiyle hukuken hüküm ve sonuçlarını doğuramayacak, bir diğer deyişle hukuken hiç var olmamış sonucu ortaya çıkacaktır. Bu bağlamda geçerliğini hala devam ettiren sözleşmenin geri kalan koşullarıyla beraber sözleşmenin tamamında bir boşluk meydana gelecektir. Emredici niteliği haiz bir sözleşme hükmünün kısmi hükümsüzlüğe uğraması sonucunda, kısmi hükümsüzlüğe uğrayan hükümler yerine emredici nitelikteki hükümler sözleşmedeki yerini alacaktır. Bir başka durumda ise sözleşmede meydana gelen boşluk, hâkim tarafından yedek hukuk kurallarıyla böyle bir ihtimalin bulunmadığı hallerde ise Türk Medeni Kanunu Madde 1 gereği kendisi kural koyacaktır.

3. GENEL İŞLEM KOŞULLARI

Borçlar hukuku karakteri itibariyle bünyesinde barındırdığı sözleşme serbestisi ilkesi gereği tarafların tam bir irade serbestisi ile sözleşme yaptığı kabul edilmektedir. Fakat gelişen ekonomi ile birlikte sözleşmenin güçlü taraflarına karşı zayıf olanın korunması gerekliliği daha da belirginleşmiştir. Bundan dolayı genel işlem koşullarını, ‘sözleşme özgürlüğüne yapılan modern bir müdahale [2]’ şeklinde açıklamak yerinde olacaktır.

Türk Borçlar Kanunu’nda (“TBK”), Madde 20/1’de düzenlenen genel işlem koşulları “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu doğrultuda genel işlem koşullarının, sözleşmenin güçlü tarafınca önceden ve tek yanlı olarak -karşı tarafla müzakere edilmeksizin- konulan hükümlerdir.

Ne var ki Yargıtay da kararlarında genel işlem koşullarına şu şekilde yer vermektedir:

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2016/4676 Esas, 2017/3160 Karar Sayılı, 29.05.2017 Tarihli kararda sözleşmede yer alan hükümlerin genel işlem koşulu kabul edilebilmesi için gereken unsurlara hükmetmiştir:

“…Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkân tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir…”

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 2014/13539 Esas, 2014/16751 Karar Sayılı, 18.12.2014 Tarihli kararda[1] :

“Borçlar Hukuku'nun temelini oluşturan bireysel sözleşme, öneri, karşı öneri ve kabul gibi irade açıklamalarının uygunluğu ve uyuşmasının sağlanması, sözleşme hükümlerinin tartışma ve pazarlık konusu yapıldığı sözleşmedir. Ancak sosyal ve ekonomik gelişmeler kitlelere yönelik hizmet gereksinimini yaratmış ve bireysel sözleşmenin kurulmasından önce bankalar, sigorta şirketleri, üretim ve pazarlama girişimcileri tek yanlı olarak sözleşme koşulları hazırlamakta, bu şekilde gelecekte kurulacak belirsiz sayıda, aynı şekil ve tipteki hukuki işlemleri düzenlemektedirler. İşte önceden hazırlanan tipik sözleşme koşulları için genel işlem koşulları terimi kullanılmaktadır.”

Yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2016/4676 Esas, 2017/3160 Karar Sayılı, 29.05.2017 Tarihli kararda ise genel işlem koşullarının unsurlarına değinilmiştir:

“Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır.”

Belirtildiği üzere önceden ve tek taraflı olarak konulan genel işlem koşullarının yer aldığı sözleşmelerin birbirleriyle tıpatıp aynı olması gerekmemektedir. Bu hususta TBK Madde 20/2’de “Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.” şeklinde bir düzenleme mevcuttur. Hükmün genel anlamından, sözleşmenin güçlü tarafınca hazırlanan sözleşmenin, birtakım hükümlerinin farklı olması, o hükümlerin genel işlem koşulu olarak kabul edilmesinin engellemeyecektir. Yine aynı anlama sahip hükümlerin, farklı şekillerde yazılması yahut farklı dillerde yazılması da o hükümlerin genel işlem koşulu olarak sayılmasını önlemeyecektir.

Sözleşmedeki mevcut hükümler, genel işlem koşulu olmanın tüm şartlarını gerçekleştiriyor ise, taraflar bu hükümlerin genel işlem koşulu olarak kabul edilmeyeceğini kararlaştırma hakkına sahip değildirler. Bir başka ifadeyle genel işlem koşulları emredicidir. Gerçekten; TBK Madde 20/3’te “Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.” şeklindeki ifadesiyle bunu destekler niteliktedir.

TBK, 20-25 maddeleri arasında düzenlenen genel işlem koşulları, kapsamlı bir uygulama alanına sahiptir. Bu bağlamda genel işlem koşulları, TBK Madde 20/4’te belirtildiği üzere “Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.” Bu fıkra ışığında genel işlem koşullarının genel nitelikli olduğunu ve hiçbir kişi veya kurumun -kamu veya özel fark etmeksizin- genel işlem koşulları bağlamında imtiyazlı konumda olmadığını söylemek doğru olacaktır.

Tüm bunlar bağlamında, genel işlem koşullarının dört unsurundan bahsetmek gerekirse:

1. Mevcut bir sözleşmenin şartlarını oluşturması,

2. Genel işlem koşulları olan hükümlerin, sözleşmenin güçlü tarafınca önceden konulması,

3. Konulan genel işlem koşullarının, birden fazla sözleşmede kullanmak üzere konulması,

4. Genel işlem koşullarını kullanan bakımından sözleşmeye dâhil edilmek niyetiyle karşı tarafa sunulmalarıdır.[3]

3.1. GENEL İŞLEM KOŞULLARININ SONUÇLARI

Genel işlem koşullarının sonuçları yürürlük denetimi, içerik denetimi, yorum denetimi olarak 3 şekilde incelenecektir. Ne var ki; Yargıtay da kararında da aynı şekilde konuyu ele almıştır:

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2016/4676 Esas, 2017/3160 Karar Sayılı, 29.05.2017 Tarihli kararda genel işlem koşullarının denetim türleri sayılmıştır:

“Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimine tabidir.”

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu olarak kabul edilebilmesi o genel işlem koşulunun daima geçersiz olmasına yol açmaz. Ancak öteki hükümlere göre, genel işlem koşulu olarak kabul edilen hükümlere mahsus geçersizlik sebepleri mevcuttur.

3.1.1. Yürürlük Denetimi

TBK Madde 21 gereği olan geçersizlik sebebi yazılmamış sayılmadır. TBK Madde 21’de“Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.” şeklindeki hükmün lafzından anlaşılan, genel işlem koşulunun, sözleşme imzalanmadan önce karşı tarafça yeterince incelenip değerlendirilmemesi ve sözleşmenin imzalanması durumunda sonrasında gerçekleşecek olan bütün sonuçların göz önüne alınmadan imzalanırsa yazılmamış sayılacağı kabul edilmelidir. Burada hazırlanmış genel işlem koşullarının yeterince incelenip değerlendirildiğini elbette sözleşmenin daha güçlü tarafı -genel işlem koşullarını hazırlayan taraf- ispatla yükümlü olacaktır.[4] Ne var ki daha güçlü olan ve genel işlem koşullarını düzenleyen taraf ispat edebilirse hükümsüzlük giderilmiş olacaktır. Burada, “daha güçlü tarafça hazırlanmış ve çeşitli hükümler içeren bir sözleşme metnini imzalayan tarafın, kendi aleyhine olan hükümleri de kabul etme iradesine sahip olmadığı karinesi getirilmektedir.”[5] Ne var ki Yargıtay da kararında yürürlük denetimini şu şekilde açıklamıştır:

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2016/4676 Esas, 2017/3160 Karar Sayılı, 29.05.2017 Tarihli karar karşı tarafın bilgisi dahilinde olan hükümlerin denetimine ilişkindir:

“Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır.”

3.1.2. İçerik Denetimi

Genel işlem koşulları, TBK Madde 21 gereği yazılmamış sayılmasa dahi içeriklerinde yer alan ağır hükümler doğrultusunda içerik denetimiyle geçersiz sayılabilirler. Genel işlem koşullarının denetim türlerinden biri olan içerik denetimine, TBK Madde 25’te yer verilmiştir: “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.” Madde lafzından da denetim sonucunda sadece karşı tarafın menfaatini zedeleyecek nitelikte olması yeterli değildir. Bunun yanında karşı tarafın çıkarlarını sözleşme hükümlerinin konulması esnasında dürüstlük kuralına aykırı düşecek nitelikte ve onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte olması gereklidir. İçerik denetiminin kararda bahsi şu şekildedir:

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2016/4676 Esas, 2017/3160 Karar Sayılı, 29.05.2017 Tarihli karar genel işlem koşullarının içerik denetimi hakkındadır:

“İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir.”

3.1.3. Yorum Denetimi

Genel işlem koşulları kapsamındaki hükümler yalnızca geçerlilik bağlamında olmayıp -yazılmamış sayılmayı- anlamı açık ve anlaşılır olmayan hükümler açısından yorum kuralı geliştirilmiştir. TBK’de yorum denetimi Madde 23’te ‘Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.’ şeklinde düzenlenmiştir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2016/4676 Esas, 2017/3160 Karar Sayılı, 29.05.2017 Tarihli kararda sözleşmeye dahil edilen hükümlerin anlamında bir açıklık olmadığı durumunda başvurulması gereken denetim şekli olan yorum denetimine hükmedilmiştir:

“Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir.”

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2015/12725 Esas, 2017/2270 Karar Sayılı, 19.04.2017 Tarihli kararda:

“Taraflar arasında bağıtlanan 07/01/2013 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi'nden önce, davalı Banka tarafından davacıya 04/01/2013 tarihinde sözleşme öncesi bilgilendirme yazısı ve Genel Kredi Sözleşmesi'nin verildiği, sözleşme içeriğindeki genel işlem koşullarının içeriğinin öğrenilmesinin sağlandığı, davacının imzasına havi kabul yazısı ile anlaşılmıştır. Bu durum karşısında davacının genel işlem koşulları hakkında bilgilendirildiğinin kabulü gerekir. Böylece, sözleşme kapsamındaki genel işlem koşullarının yazılmamış sayılmasını kabul etme olanağı yoktur.”

4. HAKSIZ ŞARTLARIN VE GENEL İŞLEM KOŞULLARININ KARŞILAŞTIRILMASI

Kanunda düzenlenen tanımlarından da anlaşılacağı üzere genel işlem koşulları ve haksız şartların büyük benzerlik gösterdiği açıktır. Fakat ikisi arasında esasında hukuken fark mevcuttur. İlk olarak genel işlem koşullarının kanundaki tanımından, birden fazla sözleşmede yer alabileceğinden yukarıda bahsedilmişti. Fakat haksız şartta, tüketici sözleşmelerinde böyle bir durum mevcut değildir. Bu bağlamda genel işlem koşulları ve haksız şart arasındaki büyük farklardan birisi ortaya çıkmaktadır. Haksız şartın, haksız şart olarak kabul edilebilmesi için birden fazla sözleşmede kullanılması şartı aranmamaktadır. İkinci olarak bir genel işlem koşulunun haksız olması gerekli değildir. Fakat haksız şartın adı gereği böyle olması gerekmektedir. Sözleşmedeki şartların, iki unsurunu barındırarak – tüketici ile müzakerede bulunulmamış ve sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerin dürüstlük kuralına aykırı düşecek şekilde tüketici aleyhine dengesizliğin gerçekleşmesi- haksız şart niteliği kazandığı kabul edilmiştir. Üçüncü olarak TBK Madde 21’de düzenlenen yazılmamış sayılma haksız şart için geçerli olmayıp yukarıda belirtildiği üzere genel işlem koşulları için uygulanan bir denetim türüdür. Haksız şartlar, genel işlem koşullarından farklı olarak kesin hükümsüzlük yaptırımıyla karşı karşıyadırlar.

Son olarak uygulama alanı bakımından bir değerlendirme yapacak olursak; haksız şartın uygulama alanı tüketiciler olurken öte yandan TBK’da düzenlenen genel işlem koşullarının uygulama alanı daha geniş, kişi olarak herhangi bir ayrım ve sınırlamama getirilmemiştir. Bu sebeple, genel işlem koşulları ticari işlerde de uygulama alanı bulmaktadır.

Tüm bunlar doğrultusunda genel işlem koşulları genel olarak haksız şarta girmeyen şartlar bakımından uygulama alanı bulduğu söylemek mümkün olacaktır.

KAYNAKÇA

1. Murat Aydoğdu, Türk Borçlar Hukuku’nda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s.188-189; Atamer, GİŞ Sempozyumu, s.14-15.

2. Yiğit TUNÇSİPER, “Genel İşlem Koşullarının Denetimi” Yüksek Lisans Tezi, T.C. BAŞKENT ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI ÖZEL HUKUK YÜKSEK LİSANS PROGRAMI, 2018, Ankara, s.8

3. TUNÇSİPER, a.g.e., s.14

4. Genel işlem koşullarını hazırlayan tarafın ispat hususunda başvurabileceği yöntemler için bkz. M. Ke mal OĞUZMAN, M. Turgut ÖZ, ‘Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt-1’, 15. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2017, s.165

5. OĞUZMAN, ÖZ, a.g.e., s.164

Av. Asil ÖZKAN & Stj. Av. Selda DEMİREZEN