İŞ GÜVENCESİ ve İŞE İADE DAVALARI

1) İŞ GÜVENCESİ NEDİR?

İş güvencesi işçinin işyerindeki işini, iç ve dış etkenlerden veya işverenin iradesinden koruyabilmesi demektir. Aynı zamanda işverenin yönetim yetkisi ile işçiye tanınan bu teminat arasında bir menfaatler dengesi kurularak iş güvencesi kavramının mutlak bir kavram olarak ele alınmaması gereklidir.[1]

İş güvencesi bizim de taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerde mevcut olduğu için kendi hukukumuza aktarma ihtiyacı hasıl olmuştur.  Temelini Uluslararası Çalışma Örgütü’ nün 1982 tarihli ‘158 sayılı Hizmet İlişkisine Son Verilmesi Sözleşmesi’ oluşturmaktadır. Kanun koyucu 4857 sayılı İş Kanunu’ nun 18- 21. maddelerinde bu 158 sayılı Sözleşme uyarınca iş güvencesi sistemini kurmuştur.

Kanun koyucu bu sözleşme çerçevesinde iş güvencesine tabi olmak için bazı koşullar öngörmüştür. Bazı kişiler iş güvencesinin kapsamındadır ve bu kişilerin iş sözleşmeleri işveren tarafından geçerli neden olmadığı sürece feshedilemez. İşveren işçinin iş sözleşmesini iş güvencesine tabi bir işçi olsa dahi haklı nedenle feshedebilir.

A) İŞ GÜVENCESİNE TABİ OLMANIN ŞARTLARI

1) İş Sözleşmesinin Belirsiz Süreli Olması

Adı belirli süreli sözleşme olsa dahi kanundaki belirli süreli sözleşmeye ilişkin şartları taşımıyorsa da bu sözleşme belirsiz süreli bir sözleşmedir.

2) İş Sözleşmesinin İşverence Feshedilmesi

İşçi iş sözleşmesini haklı nedenle dahi feshetse işe iade davası açamaz.

3) İş Kanunu’ na ya da Basın İş Kanunu’ na Tabi İşçi Olmak

Borçlar Kanunu ve Deniz İş Kanunu bu kapsamda yer almamaktadır.

4) İşyerinde en az 30 işçi çalışmalı

Küçük işyerlerinin işe iade davasıyla ve parasal tutarlarıyla uğraşmaması için belli bir işçi kotası konulmuştur ve bu da Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa’ ya uygun bulunmuştur. 30 işçiyi tespit ederken fesih bildirim anına bakılması gerekmektedir. Aynı işverene ait birden fazla işkolunda işyeri varsa burada çalışan işçiler toplanır. Hukuka uygun olarak kurulan alt işverenin işçileri ve geçici iş ilişkisindeki işçiler farklı bir işverene bağlı çalıştıkları için bu sayıya dahil edilmezler. Aynı işverenin aynı işkolundaki toplam işçi sayısının 30’ un altında olduğu durumlarda iş güvencesi hükümleri uygulanmaz. Kanun koyucunun aradığı aynı işkolu koşulunun altında yatan esaslı bir nedenin bulunmaması ve Yargıtay’ ın da bu koşulun aranması bakımından yerleşik bir kararının olmaması sebebiyle kanunda yer almasının hiçbir anlamı yoktur. Nitekim işkolunun nasıl tespit edileceği de açıklanmamıştır.[2] 

Ayrıca işçinin iş sözleşmesinin niteliğinin herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan işçi sıfatına sahip olmaktır, çırak ve stajyerler bu kanuna göre işçi sıfatına sahip değildir. İşveren vekilliği sıfatı işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmadığı için bu sayı belirlenirken hesaba katılır.

5) İşçinin en az 6 aylık kıdemi olmalı

Feshin bildirildiği tarihe göre kişinin aynı işverene ait aynı veya varsa farklı işyerlerinde toplam çalışma süresinin en az 6 ay olması gerekir. Yeraltında çalışan işçilerde ve sendikal nedenle işe iade davalarında bu süre koşulu aranmaz. Öğretideki çoğunluk görüşüne göre işçinin çalışması kesintiye uğramışsa önceki çalıştığı süreler de hesap edilir ve Yargıtay bu istikamette karar vermiştir.[3]

6) Bazı İşveren Vekillerinden Olmamak

İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcısı yani işveren adına hareket eden ve işletmenin yönetiminde görev alanlar ile bir işyerini sevk ve idare edip aynı zamanda da işçi alıp çıkarabilen güçteki işveren vekilleri iş güvencesi kapsamında değildir. Bunlar dışındaki işveren vekilleri iş güvencesine tabidir.

Bu şartları sağlayan işçilerin iş sözleşmeleri ancak geçerli bir nedenle feshedilebilir. Geçerli neden olmadan yapılan fesih geçersizdir. Bu durumda işe iade davası açılabilir.

Anayasa Mahkemesi’ nin 22.10.2014 tarih ve 2013/1, 2014/161 sayılı kararıyla 6356 sayılı Kanun’ un 4. maddesindeki bazı kısımları iptal etmesinden sonra iş güvencesine tabi olmayan işçilerin de sendikal nedenle işe iade davası açma hakkı doğmuştur.

B) GEÇERLİ NEDEN

Geçerli nedenin ne olduğu madde 18’ de tanımlanmıştır. Bu madde bakımından geçerli nedenler 24 ve 25. maddelerde belirtilen haklı nedenle derhal fesih hakkı kadar ağır değildir. Bunlar işçinin yeterliliğinden ve davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerdir. Bu fesih nedenlerini işçinin davranışları veya veriminden kaynaklı ve işveren kaynaklı nedenler olarak en temel anlamda sınıflandırabiliriz. İşçiden kaynaklı sebepler işverene zarar veren davranışlardır, örneğin işçinin düzensiz çalışması işverene zarar verici bir davranıştır. İşyerinden kaynaklı nedenlere örnek olarak ise ekonomik kriz, hammadde sıkıntısı, işyerinin küçülmesi, işyerine yeni bir teknoloji gelmesini sayabiliriz. Sonuç olarak, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.[4] İşçinin performansı nedeniyle feshetmek uygulamada çok zordur. Yargıtay bu sebeple geçerli nedenin varlığı için kapsamlı bir değerlendirme yapmaktadır. İşverene; işyerinde performans ölçme kriterleri oluşturup oluşturmadığını, oluşturduysa işçinin bunlardan haberinin olup olmadığını sormaktadır. Buna ek olarak Yargıtay bu kriterlerin objektif olmasını, işçiye belli bir süre uygulanagelmesini ve performans düşüklüğünün de bir süre devam etmesini aramaktadır. Son olarak işverenin düşük olan performansı nasıl yükseltebiliriz diye düşünmesi ve buna çözüm arayışında olması gerekmektedir. Örneğin işveren işçinin performansını yükseltmek için birimini değiştirebilir veya onu eğitime gönderebilir. Performans düşüklüğü tüm bu önlemlere rağmen yükselmiyorsa ancak o zaman işçinin verimi kaynaklı geçerli nedenle fesih gündeme gelmektedir. Hukukumuzda feshin son çare olması ilkesi mevcuttur.

C) BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESİHLE SONA ERMESİ

Belirli süreli iş sözleşmesi ancak haklı nedenle feshedilebilirken, belirsiz süreli iş sözleşmesi hem derhal fesih yoluyla hem de süreli fesih yoluyla sona erdirilebilmektedir. Bunun altında yatan haklı neden belirli süreli sözleşmenin bir noktada sona erecek olmasının taraflarca kararlaştırılmış olmasıdır. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilebilmesi için belli bir süre verilmesi gerekmektedir. Süreli fesih söz konusu olduğunda İş Kanunu madde 17’ deki sürelerin dikkate alınması ve bir tarafın diğerine süre vermesi gerekmektedir. Eğer bu süreye uyulmadan işçi veya işverenden biri fesih yaparsa, yaptırımı ihbar süresinin ücreti tutarında bir ihbar tazminatının karşı tarafa ödenmesidir. Bu tazminat ise giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmaktadır.

C.1.) BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞÇİ TARAFINDAN FESHİ

Belirsiz süreli iş sözleşmesinde işçi ya haklı nedenle ya da nedensiz bir şekilde istifa ederek iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi haklı sebeple dahi olsa iş sözleşmesini feshediyorsa iş güvencesinden yararlanamaz. İşçinin iş güvencesinden faydalanıp işe iade talep edebilmesi için iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi gereklidir.

C.2.) BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN FESHİ

İşveren iş güvencesine tabi olmayan işçisinin iş sözleşmesini neden göstermek zorunda olmadan feshedebilir yine de işveren kötü niyetle fesih yapmamalıdır. Aksi takdirde kötü niyet tazminatı ödemek zorunda kalır ve bu da ihbar süresinin üç katı tutarında bir tazminattır. Kötü niyetle feshe örnek olarak işverenin işçisinin hamile olduğunu öğrenmesi, işçinin dürüstçe arkadaşı lehine ve işveren aleyhine tanıklık yapması veya işçinin alamadığı ücretler sebebiyle işvereni aleyhine arabulucuya başvurması neticesinde iş sözleşmesini feshetmesi gösterilebilir.

2) İŞE İADE DAVASI

İşe iade davası, işverenin iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın son vermesi durumunda, işçinin aynı işyerinde aynı veya benzer koşullar altında tekrar işe başlamayı talep etmesine olanak sağlayan bir dava çeşididir. İşe iade diğer işçi alacaklarından ayrı olarak ayrı bir dava ile talep edilmelidir.[5]

A) ARABULUCUYA BAŞVURU

İşveren iş güvencesine tabi işçinin iş sözleşmesini geçerli neden olmaksızın feshederse işçi işe iade talebinde bulunabilir. Eğer işçi bu feshin geçersiz olduğunu düşünüyorsa önce arabulucuya başvurması gerekmektedir ve bu bir dava şartıdır. Arabulucuya fesih bildiriminin tebliğinden itibaren 1 ay içinde başvurulmalıdır. Bu bir ay hak düşürücü bir süredir. İşçinin iş sözleşmesi bittikten sonra değil ancak henüz ihbar süresi içindeyken bu başvuruyu yapması gerekmektedir.

İş sözleşmesinden doğan tüm alacaklar ve tazminatlar için ve işe iade için de arabulucuya başvuru dava şartı olmuştur. Arabulucu hukuki bir değerlendirme yapamaz. Arabulucuda görüşme süresi temel olarak 3 hafta olsa da gerekli görülürse 1 hafta daha uzatılabilir ve toplamda 4 hafta arabulucuda görüşülebilir. Anlaşılması durumunda varılan anlaşma mahkeme hükmü niteliğindedir. Mahkemeden icra edilebilirlik şerhi alınıp icraya konulabilir. Anlaşma tutanağında 3 hususa yer verilmelidir, aksi takdirde kanun koyucu tarafları anlaşmış saymamaktadır: İşe başlama tarihi, boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı. Arabulucuda anlaşılan konular üzerine dava açılamamaktadır. Taraflar anlaşamazlarsa anlaşmama tutanağı düzenlenir ve bu son tutanaktır.

B) İŞE İADE DAVASI AÇILMASI

Anlaşmama tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren 2 hafta içinde (hak düşürücü süre) iş mahkemesinde işe iade davası açılır. Bu davanın açılabilmesi için işçinin iş güvencesine tabi bir işçi olması gerekmektedir. Geçerli nedenle feshedilmesi gereken bir sözleşme geçerli neden olmadan feshedildiği için bu fesih geçersizdir, dolayısıyla işçi dava yoluyla işe iadesini talep edebilir. Mahkeme geçerli nedenle fesih olup olmadığına dair bir inceleme gerçekleştirir. Geçerli bir fesih için birtakım usul şartları mevcuttur. Eğer fesih işçiden kaynaklı bir fesihse madde 19/2 uyarınca işçinin savunması alınmalıdır. Savunmayı işveren ispat etmekle yükümlüdür dolayısıyla yazılı bir savunma talebi gönderilir, buradan işçi hangi olay yüzünden savunmasının alınması gerektiğini anlamalı ve savunma tarihinin savunma yapmaya müsait bir tarih olması gerekmektedir. Yargıtay bunların mutlaka savunma talebinde bulunması gerektiğini aramaktadır. Savunma alınmazsa ya da bu şartları taşımıyorsa fesih doğrudan geçersizdir ve geçersiz olan bu fesih de işe iade sonucunu doğurur. Ayrıca ilk fıkraya göre de fesih bildiriminin yazılı olması ve fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Aksi halde bu fesih geçersiz bir fesih olur.

C) MAHKEMENİN FESHİN GEÇERSİZ OLDUĞUNA DAİR BİR KANAATE VARMASI

Mahkemenin kararı iki yönde olabilir; ya feshin geçerli olduğunu ya da geçerli bir feshin bulunmadığını tespit eder. Mahkeme feshin geçersiz olduğuna dair bir kanaate varması halinde;

1) Feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine,

2) İşçinin boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarına karşılık ücrete yani giydirilmiş bir ücrete ve,

3) İşçi eğer olur da işine iade edilmezse işe başlatmama tazminatının (iş güvencesi tazminatı) ödenmesine,

karar verir. Kanun koyucu işe iade davasının 4 ay gibi kısa bir sürede biteceğine inanıp bir düzenleme yaptığı için mahkeme işe iadeye karar vermesi halinde işçinin en çok 4 aya kadarki boşta geçen süre ücret ve diğer haklarına hükmeder. Dava ne kadar uzun sürerse sürsün, işçi boşta geçen süre ücreti olarak yalnızca 4 ay alabilir.

Bizim hukukumuzda mutlak bir işe iade olmadığı için, ileride olabilecek olan bir olay hakkında mahkeme önceden karar verip işverenin işçiyi işe başlatmaması ihtimalinde 4 ile 8 ay arasındaki ücret tutarında işe başlatmama tazminatına hükmetmektedir.

D) İŞVERENE İŞE BAŞLATMASI İÇİN BAŞVURU

İşe iade davaları istinafta kesinleşir, temyize gitmez. Kesinleşmiş kararın tebliğinden itibaren 10 iş günü içerisinde işçi, işe tekrar başlatılmak için işverene başvuru yapmak zorundadır. Eğer işçi bu başvuruyu yapmazsa fesih geçerli hale gelmektedir. İşveren başvuruyu aldıktan sonra ya işçiyi 1 ay içinde eski işine ya da eski işine benzer bir işe başlatacak ve bununla birlikte işçi boşta geçen süre ücretini alacak ya da işveren işçiyi işe başlatmayacak ve işçi hem boşta geçen süre ücretini hem de işe başlatmama tazminatına hak kazanacaktır. Bu halde Yargıtay’ a göre işveren işçiyi işe başlatmadığı takdirde yeni bir fesih yapmış olur. Bu durumda dört aylık boşta geçen süre işçinin kıdemine eklenir ve bir seneyi tamamlarsa işçinin kıdem hakkı doğabilmektedir.  İşveren işçiyi işe başlaması için davet etmesine rağmen işçi işe başlamazsa Yargıtay bunu hiç başvuru yapmamakla aynı saymakta ve feshin geçerli hale geleceğini kabul etmektedir.

İşçi hiç başvuru yapmazsa veya başvurup işveren çağırdığı halde gitmezse hiçbir şey alamaz. İşçi işe iade değil de dört aylık ücret ya da işe başlatmama tazminatını talep etme hakkına sahip değildir. Sendikal nedenle işe iadede ise işçi işverene başvursa da başvurmasa da işveren işçiyi işe başlatsa da başlatmasa da her türlü sendikal tazminata hak kazanır ancak işçinin boşta geçen süre ücreti için de başvuru yapması gerekmektedir.

İşyerinde çalışmaya devam eden yöneticiler ile işyeri sendika temsilcileri söz konusu olduğunda işveren haklı bir neden olmadıkça ve nedenini yazılı olarak açık ve kesin şekilde belirtmedikçe feshedemez. 6356 sayılı Kanun’ un 24. Maddesi uyarınca mahkeme tarafından geçersiz bir feshin tespit edilmesi halinde ilgili kişinin işe iadesine ve fesih tarihi ile kararın kesinleşme tarihi arasındaki ücret ve diğer hakların ödenmesine karar verilir. Kararın kesinleşmesinden itibaren altı iş günü içinde temsilcinin işe başvurması şartıyla, altı iş günü içinde işe başlatılmaması hâlinde, iş ilişkisinin devam ettiği kabul edilerek ücreti ve diğer hakları ödenmeye devam edilir. Ücret ve diğer haklar temsilcilik süresini aşmamalıdır. Bu kişilere öngörülen güvence diğer işçilerle kıyaslandığında daha kapsamlı ve etkindir.

İşveren geçerli bir fesih olduğunu düşünerek işçinin iş sözleşmesini feshetmesinin ardından kıdem ve ihbar tazminatını ödemişse ancak işçinin işe iade davası açmasıyla feshin geçersiz olduğunun mahkeme tarafından tespit edilmesinden sonra işçi tekrar işe başlamışsa, işçi aldığı kıdem ve ihbar tazminatını iade etmeli daha doğru bir tabirle mahsuplaşmalıdırlar çünkü kıdem ve ihbar tazminatı iş sözleşmesi sona erdiğinde gündeme gelen şeylerdir.

KAYNAKÇA

1. Aslı Yavuz, Türk İş Hukuku’ nda Genel İş Güvencesinin Kapsam ve Koşulları, Yüksek Lisans Tezi, 2010.

2. Metin Parlak, İşe İade Davasının Sonuçları, Makale.

3. Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Dr. Öğr. Üyesi Esra Yiğit, Bireysel İş Hukuku, 4. Baskı.

4. Yard. Doç. Dr. Pir Ali Kaya, İŞ GÜVENCESİ: Türk Çalışma Mevzuatındaki Düzenleme - 158 Sayılı ILO Sözleşmesi ve Temmuz 2000 Tarihli İş Güvencesi Yasa Taslağının Kısaca Değerlendirilmesi, 2001.

Av. Emre DÖNMEZ & Stj. Av. Aysel YILDIZ

[1] Aslı Yavuz, Türk İş Hukuku’ nda Genel İş Güvencesinin Kapsam ve Koşulları, Yüksek Lisans Tezi, 2010, s.4.

[2] Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Dr. Öğr. Üyesi Esra Yiğit, Bireysel İş Hukuku, 4. Baskı, s. 615.

[3] Y22HD, 12.09.2018, 10008/ 18413.

[4] Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Dr. Öğr. Üyesi Esra Yiğit, Bireysel İş Hukuku, 4. Baskı, s.635.

[5] Metin Parlak, İşe İade Davasının Sonuçları, Makale, s. 1.